Opinión

Los presos: la cara menos visible de la pandemia

Augusto J. Moreno

Secretario de Tribunal Oral Federal 5 de San Martín. Docente en la Universidad Católica Argentina (UCA).

martes 14 de abril de 2020 - 3:44 pm

Lo primero que debemos preguntarnos es qué tipo de sociedad queremos: ¿Estamos dispuestos a vivir en una que olvide la existencia de los pobres ante una situación de emergencia como la pandemia del COVID-19? Si la respuesta fuera afirmativa, este artículo terminaría aquí.

Pero sé que no es así. No es así porque nuestra Constitución Nacional (aquella norma suprema que manifiesta nuestros principios, derechos y garantías como estado moderno) y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en ella incorporados (art. 75, inc. 22) pregonan precisamente lo contrario; no es así porque las políticas públicas de asistencia desplegadas por el Poder Ejecutivo dan pautas claras de que ese sector de la sociedad preocupa sanitaria, económica y socialmente; no es así porque este pueblo ya ha dado muestras ejemplares de solidaridad con los necesitados en más de una ocasión, cuando las adversidades también nos fueron impuestas.

Sobre esa premisa, entonces, me animo a ir más allá: ¿queremos acaso una sociedad que ante una crisis semejante se olvide de los presos, negando que las cárceles se encuentran mayoritariamente pobladas por personas que -sin efectuar aquí reflexión moral o ética alguna- surgieron de ese mismo sector de la sociedad con recursos prácticamente nulos? Si la respuesta fuera afirmativa, este artículo culminaría aquí.

Pero elijo creer que no es así. Porque, ante todo, nuestra Constitución Nacional también es clara sobre el punto cuando declara explícitamente que “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas…” (art. 18).

Sabemos, no obstante, que al menos las cárceles de la provincia de Buenos Aires (tanto del ámbito local como nacional) no cumplen con esa manda, y lo sabemos no como corolario de un análisis axiológico, sino como dato fáctico de una realidad oficialmente reconocida. Con esto quiero decir que para conocer su estado no es necesario mirar “El Marginal”, basta con leer los documentos publicados por los mismos organismos penitenciarios, ministeriales y judiciales, que advierten sobre la emergencia ante la superpoblación y consecuente hacinamiento, como así también la ausencia de recursos sanitarios suficientes para garantizar una mínima atención médica de los reclusos: Recomiendo, por su profundidad, detalle y honestidad, el “DOCUMENTO SOBRE LAS CONDICIONES DE DETENCIÓN EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (RC. 2301/18)”, elaborado por el Tribunal de Casación Penal de la Prov. de Buenos Aires, publicado en octubre de 2019 y la RESOL-2019-184-APN-MJ del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, que declaró la “emergencia en materia penitenciaria” por el término de tres años.

Ahora, la pregunta que sigue es, ante esa realidad -heredada tras años y años de inacción estatal- ¿los protocolos de sanidad implementados en el ámbito carcelario para evitar que el virus COVID-19 ingrese a las cárceles son suficientes -y/o eficientes- como medida preventiva? Su núcleo es el aislamiento de los establecimientos penitenciarios: se suspenden las visitas, las salidas transitorias y/o extraordinarias de los presos, se restringe la admisión de todo ciudadano, personal penitenciario, magistrados, abogados, proveedores, integrantes de ONG, que concurran a los establecimientos penitenciarios, es decir nadie entra.

Pero ¿realmente nadie entra? El personal del Servicio Penitenciario sí lo hace, el personal médico (que simultánea -y heroicamente- presta funciones en algún hospital público) sí lo hace, los proveedores de alimentos -aunque escasos- sí lo hacen. Es decir, el aislamiento existe, es cierto, pero no es infalible al contagio; como tampoco lo es para los que estamos en nuestras casas, porque el contacto con el exterior, aunque sumamente acotado, sigue existiendo. Y es que la finalidad de la política de aislamiento preventiva (acá y en el resto de los países que la ha implementado) no es evitar el contagio, es evitar el contagio masivo y simultáneo, de modo tal que los finitos recursos sanitarios con los que contamos puedan responder de modo más o menos controlado ante la creciente demanda.

Sin embargo, si el virus ingresa a las cárceles, aquel estado de superpoblación y hacinamiento -dudosamente tolerable desde los estándares humanitarios en circunstancias normales- cobra especial relevancia porque se convierte en el perfecto catalizador para la propagación descontrolada del virus en una población que contiene centenares de personas de extrema vulnerabilidad frente a los efectos de la enfermedad (mayores de 60 años, con seria patologías o afecciones respiratorias, cardiológicas, etc.). Sencillamente, si el virus entra, el sistema de salud intramuros no dará abasto, los servicios de traslado a hospitales extramuros tampoco y, aunque milagrosamente esto ocurriera, implicaría una importante sobrecarga intempestiva al ya colmado sistema público de salud.

Resulta una incógnita para mí el por qué de la inexistencia de una disposición ministerial (nacional o provincial) que, de modo genérico y urgente, ordene el aislamiento personal transitorio y preventivo de aquellos presos que integran el grupo de riesgo -ya sea dentro de un establecimiento penitenciario o de un lugar acondicionado al efecto-, pero no es difícil conjeturar que el exiguo presupuesto fiscal (en la particular situación de emergencia económica por la que antes de la pandemia ya atravesaba el país) se está destinando, lógicamente, a otras prioridades.

Si es así, entonces, vuelvo a preguntar ¿nos olvidamos de los presos? La sociedad puede sufrir amnesia transitoria, pero los jueces no. Los magistrados tienen la obligación constitucional y legal de velar por los derechos de las personas privadas de su libertad con motivo de un proceso penal en curso o culminado. ¿Pueden ellos ante el caso concreto de un preso de riesgo frente al COVID-19 descansar en el ya descripto protocolo de aislamiento implementado y esperanzarse de que el virus no se cuele en la cárcel o, por el contrario, los indicadores de peligro son tales que hacen previsible -o al menos imaginable como posible- un escenario trágico?

Ante ese panorama, la respuesta del Poder Judicial (nacional o provincial) puede ser general -de cuerpo- o individual -de sus partes-. La gran ventaja al tomarse una decisión institucional sobre la distribución o diseminación masiva de presos es que, además de la celeridad de la respuesta jurisdiccional (más que necesaria en estas situaciones críticas), permite efectuar un escrutinio atendiendo a variables tales como el grado de vulnerabilidad, el tipo de delito cometido, el riesgo de fuga y la peligrosidad por reincidencia que repercutan en favor de toda la población penitenciaria de riesgo.

Ese es el gran mérito de la decisión tomada por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires que, ya sea por coraje humanitario o necesidad desesperada, no solo reconoció la emergencia carcelaria imperante, sino que, ante la urgencia del caso y la ausencia de alternativas viables, resolvió directamente sobre el asunto, concediendo la prisión domiciliaria a aquellas personas de riesgo frente al COVID-19 detenidas por la comisión de delitos leves (priorizando a las mujeres embarazadas o madres con hijos menores).

La solución tiene un doble beneficio, pues no solo prioriza la situación de aquellos presos con mayor vulnerabilidad y menor riesgo procesal, sino que al extraer a ese grupo de la ecuación unificadamente logra al mismo tiempo disminuir la tasa -y eventual velocidad de contagio- para el resto de las personas que permanezcan detenidas por delitos más graves.

Completamente distinto es el caso de la Cámara Federal de Casación Penal, que se limitó a efectuar “recomendaciones” a los jueces inferiores a través de diferentes Acordadas y resoluciones de Presidencia, que fueron -de menor a mayor- fijando distintas pautas para el análisis de la procedencia de medidas alternativas al encierro (tales como la prisión domiciliaria). Cabe aclarar que dicho Tribunal no estaba llamado a resolver en el marco de un habeas corpus colectivo, como en el caso ya aludido de su par de la justicia bonaerense.

En concreto, dichas disposiciones comenzaron con la mera expresión de preocupación sobre la situación de las personas privadas de libertad, en razón de las particulares características de propagación y contagio, y las actuales condiciones de detención en el contexto de emergencia penitenciaria, encomendando a los jueces su preferente despacho (Acordada nro. 3/2020), continuaron con la comunicación a aquéllos de los lineamientos fijados sobre el punto por el Comité Nacional para la Prevención de la Tortura y de la CIDH (Resoluciones de Presidencia de fecha 26/03 y 2/04), y culminaron recomendándoles que adopten medidas alternativas al encierro respecto de un cierto grupo de personas detenidas -especialmente, aquellas por delitos de escasa lesividad o no violentos, o que no representen un riesgo procesal significativo, como así también mujeres embarazadas y/o encarceladas con sus hijos- (Acordada 9/2020).

Por el contrario, en esta última acordada enfatizó que la situación de las aquellos detenidos que no integren aquel grupo, pero que presenten un mayor riesgo frente al COVID-19, deberá ser evaluada en cada caso considerando si es posible proteger su salud si permanecen encarceladas, como asimismo factores como el tiempo de pena cumplido y la gravedad del delito o la existencia de riesgos procesales y el plazo de la detención.

En definitiva, permanece latente el complejo conflicto que encierra para el juez el análisis atomizado de la situación de aquel imputado o condenado detenido bajo su orden, pues ante la inexistencia de una disposición general -de cualquiera de los poderes del Estado- que disponga el aislamiento de los presos más vulnerables, aquél se ve en la disyuntiva de decidir entre los riesgos a la salud -y/o vida- del recluso y los peligros eventuales que frente a la sociedad la concesión de ese beneficio acarrea; dilema que, en rigor, no existe frente al dogma constitucional -y legal- que claramente sopesa los primeros sobre los segundos.

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