Opinión

El DNU de Macri: ¿extinción del dominio o del derecho?

Andrés Rosler

Abogado (UBA), Master en Ciencia Política (FLACSO), Doctor en Derecho (Oxford). Profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de Filosofía y Letras (UBA). Investigador del Conicet.

jueves 24 de enero de 2019 - 1:15 pm

Artículo publicado originalmente en el blog La Causa de Catón

El interpretativismo vuelve a la carga. Por “interpretativismo” entendemos aquí una manera de entender el derecho según la cual el derecho no es un conjunto de reglas que hay que seguir, sino una práctica de argumentación o discusión, en la que no debe prevalecer la autoridad de una regla, sino la decisión que consideramos correcta, aunque eso implique apartarse de las reglas.

Mucha gente —y quizás a esto se deba la decisión de firmar el DNU por parte del Presidente— cree que es correcto aplicar retroactivamente la extinción de dominio a quienes están sospechados de haber cometido delitos de corrupción, en el sentido amplio de la expresión.

El problema es que salta a la vista que semejante posición viola por lo menos dos claras reglas o garantías: (a) la presunción de inocencia y (b) la irretroactividad de la ley penal más gravosa. La primera regla sobre la presunción de inocencia exige que para perder un derecho —como el dominio— debido a la comisión de un delito penal, hace falta la comisión de un delito penal, lo cual se puede establecer solo mediante una sentencia firme (perdón por la perogrullada pero en esta época parece que ha dejado de serlo o en todo caso es necesaria). Esta primera regla es claramente penal y además constitucional en la medida en que se trata además de un derecho humano incorporado a la Constitución.

La segunda regla, expresamente constitucional, prohíbe la retroactividad de una disposición penal más gravosa, ya que el Gobierno desea retrotraerse a varios años. Es cierto que esta garantía no está pasando su mejor momento, la Corte Suprema ha decidido ignorarla en el fallo “Batalla” y si alguien deseara una garantía, entonces debería comprarse una tostadora, como muy bien dice Clint Eastwood en El Novato.

No pocos insisten en que el DNU de extinción de dominio no viola garantía o derecho penal alguno, ya que es una cuestión civil. Con ese criterio, un juez civil podría condenarnos a prisión sin que eso violara nuestros derechos, lo cual es absurdo. En todo caso, es cierto que la pérdida del derecho de dominio es una cuestión civil, pero si ocurre debido a la comisión de un delito penal, otra vez, es necesario comprobar dicha comisión, lo cual no es competencia de un juez civil. Y si el delito penal efectivamente no tiene nada que ver, entonces no queda claro para qué la sanción del DNU en lugar de aplicar el Código Civil, el cual se encarga de restituir las cosas a sus legítimos dueños.

Nótese entonces que si el mismo contenido del DNU hubiera sido una ley penal, no habría hecho diferencia jurídica alguna, ya que las leyes penales tampoco pueden violar la Constitución. De ahí que el problema no es si existe la necesidad y urgencia invocadas por el DNU, ni tampoco el hecho de que la Constitución excluye la posibilidad de un DNU penal. Por supuesto, acabamos de ver que la Corte Suprema ha convalidado la violación de la Constitución en el fallo “Batalla”, lo cual confirma el famoso eslogan “Así es la vida”, con Luis Sandrini y Susana Campos. Pero ahora estamos hablando del derecho válido, no estamos hablando de que a veces pasan cosas en la vida.

Ciertamente, esta clase de medidas hace que peligren los derechos no solamente de los involucrados en causas de corrupción, sino los derechos de todos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que tampoco podemos justificar la violación de un derecho aunque estemos seguros de que la violación de los derechos tiene en cuenta las personas apropiadas, ya que esto último es una frase que carece de sentido. No existe una persona apropiada cuyos derechos podamos violar. Los derechos si son triunfos son inviolables, punto.

Mucha gente se queja, con razón, de la inoperancia, lentitud, etcétera, de las instituciones legislativas y judiciales. Sin embargo, violar la Constitución no es precisamente el remedio, ya que eso no hace sino contribuir al mal funcionamiento institucional e incluso puede hacer que las instituciones directamente desaparezcan. Lo que está haciendo el DNU en realidad es contribuir no a la extinción del dominio, sino a la extinción del derecho.

Quizás algunos sostengan que existe un “desacuerdo interpretativo” respecto a la constitucionalidad del DNU, que es lo mismo que sostienen quienes defienden el fallo “Batalla”. Después de todo, el Gobierno y muchos de sus partidarios están a favor de la medida. Sin embargo, del hecho de que exista una diferencia no se sigue que exista un desacuerdo genuino. Para que exista un desacuerdo tiene que haber argumentos atendibles de ambos lados del mostrador. De otro modo, podríamos tener un “desacuerdo” con alguien dijera que 2 y 2 son 5.

En resumen, el DNU es claramente inconstitucional o redundante. Lo demás, es “interpretativismo”.

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