Por Francisco J. D’Albora*

Dos episodios diferentes, pero estrechamente relacionados, han puesto sobre el tapete en el pasado mes aspectos relacionados con la percepción del ciudadano común respecto de la seguridad, o su falta.

Por un lado, el proyecto de reforma al Código Penal y, por el otro, la actitud asumida por grupos indeterminados de personas que, ante la aprehensión “in fraganti” de un presunto delincuente, lo someten a una violencia física groseramente superior a la necesaria para ponerlo a disposición de la autoridad, llegando, en algunos casos, a producirle la muerte. El tema se filtró de la agenda mediática, pero no por ello debe dejar de discutirse.

Muchas veces se habla del estado ausente como explicación –rectius: justificación- para adentrarse en las razones que llevan a una sociedad a plantearse la alternativa de la justicia por mano propia.

Los abogados acudimos a las denominadas teorías contractualistas para comprender la organización del estado moderno. El pueblo delega en el estado, entre otras cosas, el monopolio de la violencia, a cambio de que éste asuma la responsabilidad de velar por el resguardo de los derechos y garantías que la constitución y las leyes reconocen a los ciudadanos. Estos operan, en definitiva, como verdaderos límites al poder del estado.

En lo que aquí interesa, viene a cuento reafirmar que la única fuente legítima de pena es una sentencia condenatoria firme. Solo los peligros procesales de fuga del imputado o entorpecimiento de la investigación justifican la prisión preventiva en un estado de derecho. Apostrofar de garantista –en sentido peyorativo- esta premisa, implica no haber reparado en las consecuencias que tal dislate implica.

Pero, la propia pena no puede desentenderse de las finalidades que le asigna la dogmática moderna. En primer lugar la prevención genérica que pretende advertir cómo será castigado quien cometa un delito, para disuadir a los que se vean tentados y contener así a la comunidad dentro de la ley; en segundo término la específica, para que el condenado pueda, una vez cumplida su pena, reinsertarse útilmente en la sociedad y readaptarse.

Si la gente común considera que ambos fines distan mucho de un cumplimiento mínimamente satisfactorio, nos enfrentamos a un problema que puede conducir al cuestionamiento del contrato social. Y resulta obvio, lamentablemente, que la prevención genérica no funciona, ya que la amenaza de pena no incide –al menos en este momento de nuestra historia- para contener los índices de criminalidad. Ni qué hablar del resultado que produce, en un ser humano, el encierro efectivo en cualquier sistema carcelario. Nos anticipamos a aclarar que nada tiene que ver con esto la magnitud de las penas, especialmente la privativa de la libertad, prevista para cada delito; es que a esta altura del desarrollo del pensamiento jurídico resulta un error descomunal relacionar una eventual mayor severidad de las penas con su efecto suasorio. Se trata, sencillamente, de que se cumplan las penas impuestas por los jueces, respetando el debido proceso y todo el marco de garantías propio del estado de derecho.

Alguien podrá pensar entonces, que contra ello conspira lo que ha dado en llamarse la puerta giratoria del sistema de persecución del delito. Nos referimos a las alternativas al encierro efectivo para las penas de corta duración, ya que el garantismo al que venimos aludiendo surge, nada más ni nada menos, que de la Constitución Nacional.

Y es aquí donde, pensamos, las directrices políticas, explícitas o implícitas, oficiales o informales, adquieren la trascendencia que realmente tienen. Una cosa es tomar partido, en términos científicos o como responsable de la política criminal del estado, por minimizar, tanto como sea posible, la experiencia carcelaria para los delitos de menor importancia –tendencia que se itera en el derecho penal comparado-, y otra, muy distinta, es decidir mal, apremiados por una realidad diferente de la deseada, consecuencia –seguramente- de la adopción de políticas deficientes durante largos períodos.

Es que si no hay más lugar constitucionalmente idóneo para ubicar a los presos, se los mantiene ilegalmente en dependencias policiales, y se tolera un estado de hacinamiento que sólo conduce a terminar de consolidar el proceso que los aparta de mínimos criterios de humanidad, debe asumirse la realidad de una situación extremadamente grave y con consecuencias muy serias.

A su vez, si en lugar de asumir adultamente el problema se lo enmascara y se aparenta tomar partido por una política criminal de pseudo avanzada para, en realidad, descomprimir las cárceles –y los tribunales-, con lo cual el estado omite cumplir su parte del contrato, no pareciera coherente sorprendernos porque la gente, en definitiva la víctima de todo este sinsentido, avance sobre la peregrina idea de la justicia por mano propia.

Dejamos la última reflexión para el primero de los temas esbozados. La reforma de un Código Penal es un hecho científico, de una complejidad extraordinaria. Los expertos más reconocidos seguramente demandarán un estudio profundo e integral para tomar partido. Ello no quita que la decisión de llevarla adelante sea un hecho político y las razones de oportunidad, mérito y conveniencia deban ser analizadas desde esa perspectiva.

Pero si en el contexto actual al que venimos refiriendo se añaden opiniones de diversa fuente, que solo coinciden en la ausencia total de razones técnicas para la toma de posición, y se presenta el caso como la confirmación de una postura oficial alejada del interés popular, compatible con la pretendida razón de los linchamientos, las falsas premisas sólo conducen a una conclusión equivocada y el resultado puede generar un grave peligro para la convivencia social ordenada.

Tantas opiniones grandilocuentes sobre un tema técnicamente complejo, lanzadas a la ligera por personas sin los conocimientos específicos necesarios, remiten a quienes pretendían el insólito privilegio de haber sido lectores de la obra socrática.

* Profesor Regular de Derecho Penal y Procesal Penal, UBA.